学者：优化网红带货的法治生态环境势在必行

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　　来源：法制日报

　　优化网红带货的法治生态环境势在必行

　　客观说来，网红带货对疫情期间的市场活跃与经济发展起到了一定的积极助推作用。但个别失信网红见利忘义、利欲熏心，不惜为了一夜暴富而故意作虚假广告、误导宣传，甚至兜售“三无”产品与变质的不安全产品。网红的失信行为严重侵害了消费者的知情权、选择权、公平交易权与安全保障权等一系列权利，愧对粉丝们的信任，破坏了公平交易秩序与自由竞争秩序，滋生了“劣币驱逐良币、好人受气、坏人神气”的逆淘汰效应，污染了电子商务市场生态环境。因此，必须本着兴利除弊的理念，优化网红带货的法治生态环境。

　　品牌是网红的命根子。品牌，先有品，后有牌。品质既包括网红代言的产品质量，也包括平台的企品，更包括网红的人品。网红的核心价值观、世界观与人生观最重要，直接决定着网红产业的沉浮与枯荣。趋利避害是人的天性，但君子爱财，取之有道。有梦想的网红应当慎独自律，见贤思齐，自觉善待消费者。既要有不断创新的智商与受人尊敬和信赖的情商，也要有自觉信仰与敬畏法律的法商，更要有践行最佳商业伦理的德商。为赚取不义之财而见利忘义、触犯法律者，必将付出沉重代价。

　　互联网再大，也大不过法网。在网红角色定位上，一定要坚决反对白马非马论。不能把互联网广告及代言看作法外之地。把网红的代言或广告经营纳入法治轨道，不仅造福广大消费者，而且有助于打造诚实信用、公平公正、各得其所、多赢共享的互联网市场生态环境，对于促进网红带货产业的可持续健康发展是一件大好事。

　　网红应严格履行广告代言人的法定义务，并就其义务之违反，承担相应的法律责任。根据广告法之规定，任何网红都不得为医疗、药品、医疗器械与保健食品广告中作推荐、证明，也不得为其未使用过的商品或未接受过的服务作推荐、证明，更不得在明知或应知广告虚假的情况下对商品、服务作推荐、证明。若网红不但就商品或服务予以推荐、证明，还接受厂商或者批发商的委托提供广告设计、制作、代理服务，则兼具广告经营者的法律角色，因而需要履行广告法及《互联网广告管理暂行办法》规定的义务。

　　若网红带货存在产品质量问题，网红必须不折不扣地对消费者承担民事责任。广告法第56条区分两类不同商品或者服务的代言人责任：(1)关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任；(2)前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。在前一情形，网红的连带责任是严格责任，不以主观上的故意或者过失为构成要件；而后一情形，网红的连带责任是过错责任，以主观上的故意或者过失为构成要件。为降低消费者举证负担，建议对此采取过错责任推定态度，由网红自证清白；若网红不能举证证明自己没有过错，则应推定其主观上存在过错。

　　市场会失灵，监管者不应失灵。在市场失灵、网红不能慎独自律时，监管者必须挺身而出，用够用足用好法律服务的市场准入、行政指导、行政监管与行政处罚等法定权限，放管结合、寓管于服，捍卫公平公正的市场秩序(包括交易秩序与竞争秩序)。但现实中存在市场与监管的双重失灵现象。监管部门必须创新监管体制，提高监管效能，铸造监管合力，消除监管盲区，清除网红潜规则，保护消费者合法权益。“通则不痛，痛则不通”。监管者要在打造信用监管、协同监管、精准监管、靶向监管、勤勉监管与民本监管等方面再立新功。褒扬诚信与惩戒失信的信用奖惩机制是监管的有效抓手。只有激浊扬清，惩恶扬善，才能提升监管公信。

　　平台守土有责。粉丝们出于对网红的顶礼膜拜而下单的行为建立了契约关系，但契约关系离不开电商平台的支撑。没有平台搭台唱戏，网红断然无法割粉丝们的韭菜、薅消费者的羊毛。因此，平台是经营者与消费者之间缔结与履行合同的特殊居间机构，是电商市场存续发展的必需中枢。平台搭建网络交易设施，制定交易规则与格式条款，遴选交易平台，提取交易大数据，并直接受益于网红促成的消费者与经营者的交易成果。平台作为市场开办者与自律监管者，有权也有义务基于平台与网红、经营者及消费者之间的三角契约关系，主动站好岗、放好哨、把好关，从源头上杜绝网红的虚假代言与失信广告进入平台。

　　睿智的平台应当意识到，只有依法切割平台与失信网红之间的利益链条才能改善平台自觉抵制假货、尊重知识产权的良好商业形象，从根本上预防失信网红对平台的诚信株连后果，优化诚实信用、多赢共享的电子商务市场生态环境。也许有些平台振振有词地说，“我是社交平台，不直接卖货，仅向其他电子商务平台导流订单、为他人拉客，管不着网红”。此言大谬。只要看这些平台的市场主体登记资料，无一不是以营利为目的的企业。商业模式的差异并不影响平台对网红的自律监管作用。“没有金刚钻别揽瓷器活”。若平台无力约束网红的任性失信行为，就应当与网红割袍断义，抛弃网红流量给平台带来的好处。监管者既要紧盯网红代言的每个产品，更要紧盯网红所在平台的公司治理与商业模式的合法性、正当性与可持续性。

　　没有盲目崇拜，就没有网红炒作。自我保护是最有效的保护。建议消费者加强自我保护，树立科学、文明、理性消费的理念、意识与能力。切忌占小便宜而吃大亏，更要切记网红带货的商业动机。铁粉们对心目中的网红忠心耿耿、近乎痴迷，但网红对粉丝则未必如此。广大消费者要看好钱袋子，尤其要小心网红宰熟杀熟现象。建议消费者明明白白看网红，认认真真签合同，一丝不苟存证据，依法理性去维权。

　　刘俊海 (中国人民大学法学院教授）

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