数据可携：让流动的数据成为企业竞争的鲇鱼

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原标题：数据可携：让流动的数据成为企业竞争的鲇鱼

为回应美国监管者和立法者提出的反垄断质疑，Facebook近期将首次允许北美用户把存储在该平台上的照片和视频转移到竞争对手的平台。这一举措将赋予用户携带数据选择特定平台的权利，使数据流动起来，并极有可能在重构数字市场格局方面产生“鲇鱼效应”。 事实上，这并非“数据可携”首次出现在公众视野。早在2018年7月，为履行欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）和美国加州消费者隐私保护相关法律义务，由Google牵头，Facebook、Microsoft、Twitter等多家互联网巨头共同启动数据传输项目（简称“DTP”），意图以建立开源数据可携平台的方式实现信息无缝传输，促成企业竞争。美国联邦贸易委员会（FTC）也计划在今年内就数据可迁移性对消费者及市场竞争的影响展开研讨。可以说，在欧美国家，数据可携正在被逐渐囊括进市场主体的主流业务之中，进而催生数字市场的深刻变革。

借助数字技术的飞跃发展，人类的经济、商业、社会和个人生活经历了前所未有的系统性改变，并直接引发生产要素的变迁。在网络和数字市场中，数据蕴含着巨大的商业价值。一方面，信息手段的发展使得数据产生聚集效应，由此形成结构化优势；另一方面，数据分析技术与机器学习在精准识别、转化、评估、预测等方面展现出超强的能力，使得数据可以为企业提供巨大而潜在的商业利益。在很大程度上，企业收集积累的数据越丰富，其商业竞争力就越强大。为此，G20杭州峰会通过的《数字经济发展与合作倡议》已明确将数字化的知识和信息作为关键生产要素。

近年来，互联网企业围绕数据的争夺战愈演愈烈。狼烟四起的数据纷争背后，更可怕的是随之而来的数据割据。数据割据不仅体现为平台与平台之间互设篱笆，阻碍数据的直接交互；而且体现为平台企业将限制用户等数据主体的“转会”作为阻碍数据转移的实施方案。通过设置壁垒，防止用户迁移至其他平台，这种“锁定效应”表面上看是企业为巩固市场地位而开展的应对性举措，但实质上则是预先地、变相地将用户牢牢绑定于本企业发展的战车之上，使之成为企业发展速率和程度的被动承受者。越是超级平台之间的数据割据，用户被客体化的不利影响就越大。

数字市场的纠纷，暴露出现有法律体系在回应数字经济飞速发展方面的滞后与不足，这主要体现为两个方面：

一方面，竞争法本身在回应数字经济发展方面存在结构性缺陷。竞争法作为与政策取向高度关联的法律，一直都是调和市场竞争纠纷的利器。但数字时代的竞争，具有不同于传统工业时代竞争的特点，这对竞争领域的政策制定及执法活动提出了新的挑战。例如，《反垄断法》以“结构—行为—效果”为基本分析框架，但在互联网领域，通过市场份额来判断市场支配地位，可能是一项比较粗糙且具有误导性的方案。就互联网业态而言，与其关注“死”的市场份额，不如关注“活”的用户流，因此，实际的日活量、点击率，在判断真实市场份额方面才具有更为直接的参考价值，但这无疑将显著增加违法事实认定的难度。同样，数据的商业使用行为很难从道德上进行直观评价。因此，《反不正当竞争法》以“违背商业道德-损害竞争秩序”作为认定不正当竞争行为的基本框架，也可能面临失效的风险。

另一方面，现有数据执法理念存在对数据本质的误解，并由此产生创新抑制效应。环顾近年来国内的互联网数据争夺案件，既有司法裁判在推进数据确权方面体现共性，表现为将数据视作数据控制者的新型商业资产并加以确定性保护。比如，在2016年新浪微博诉脉脉的案件中，法院认定脉脉抓取和使用新浪微博公开的用户信息的行为构成不正当竞争；在2019年初多闪与微信的争端中，法院亦首先通过推动诉讼禁令的方式叫停了在多闪中使用来源于微信开放平台的用户头像和昵称。法院的本意或在于维护互联网领域正当的竞争秩序，但在互联网企业就涉及用户的数据方面是否拥有权利，以及拥有何种权利尚不清晰的情况下，过于强化对有关数据的排他性保护，可能预置了企业对数据拥有财产权的认知。财产权是对世权，这可能在一定程度上忽视了数字经济条件下数据非排他性使用的特征。 反观一些数据竞争的国际执法案例，一种基于保护数据可携权的理念已初见端倪。比如，早在2017年10月，欧盟委员会突袭调查了其成员国内的数家银行，怀疑这些银行与行业协会达成垄断协议，在用户已经授权的情况下，仍然拒绝向非银行的金融科技公司提供用户的账户信息。本案虽发生于GDPR生效之前，适用的也是反垄断法规，但已清晰展现欧盟委员会推进数据自由流通的价值取向。同样，在美国法院处理的HiQ诉领英的案件中，多数判决亦体现出裁判者对数据共享和流动的支持。

竞争法应当力图于保护竞争，而不是选边保护竞争者。在竞争法机制尚未完成自身适应性调整的情况下，通过创造“数据可携权”的方式来降低用户的迁移成本，提升数据的流动性，以此促进竞争是一种更为现实的选择。数据可携权体现用户等数据主体的个体权益，它因强化了用户在企业数据竞争之中的主体地位，而更有利于涵摄数字生态之下不同主体之间的多元法益。 数据可携权的本土实践，有赖于对与之相关的法益进行制度化的调整和平衡。

首先，以增强企业间数据流动为发展方向。数据是互联网企业的核心资产，有关企业亦为之投入了大量的成本。虽然企业基于数据的正当合法权益理应获得保护，但回归数字经济发展的本质，要激发数据的活力、促进市场的创新创造，就不应过早固化数据的权属，过分强化对数据的独占。尽管数据可携尚未具备成为成熟型权利的条件，但这并不妨碍其在增强数据流动、激发数据活力方面的积极作用。

其次，处理好数据流动与保护企业合法数据权益、保障数据安全的平衡。数据可携在强化用户自身主体性地位的同时，也可能产生侵蚀企业数据权益、弱化个人信息安全的负向溢出效应。就用户和企业而言，过度的数据可携将增加企业正常获取数据的成本；就数据企业之间而言，也可能导致在获取数据方面的“搭便车效应”，折损企业在收集、存储、保护数据方面主动投入的意愿，最终也将伤及用户的数据安全。为此，既要从制度和技术两个方面加强个人信息保护，维护数据安全，又要对数据可携的实现进行适当的限制，比如适当限制可携带的数据范畴，以及区分场景进行差异化赋权等。

第三，数据携带权的实现路径不能单方面期待于立法的规定和执法的倒逼，共建共享共治的良性生态依赖于社会共识的形成，这需要数据各方主体形成理性认知与实现角色充权。一方面，互联网企业，特别是超级平台，应当在主动推进数据安全流通方面发挥更加积极的作用。数字经济的发展历程，就是分享创新红利的历程。数字经济的创新性决定了任何反开放竞争的“作茧自缚”，虽然维系了短期的市场利益，但最终可能遭遇“回旋镖”的打击；另一方面，用户亦应充分认识到，数据可携权在强化个体之于超级平台的主动性方面所体现出来的价值，亦能自觉参与到争取自身数据权益的努力之中。

不同权利主体在推进数据可携方面的博弈未必总是零和的。正确界定和运用数据携带权有助于在保障安全的基础上最大化数据的价值，推动个人数据的自由流通，让流动的数据成为市场中的一条鲇鱼，搅起巨头垄断市场的一摊死水，促进数字市场的良性竞争。

（作者崔俊杰为首都师范大学法律系教师，法学博士）

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